【裁判要旨】
一、为多占夫妻共同财产而指使他人伪造证据并提起虚假诉讼的，构成妨害作证。
二、妨害作证行为造成法院作出错误裁判并进入强制执行程序的，属于“情节严重”的情形。
三、虚假诉讼的指使者与受指使参与者，分别构成妨害作证罪与帮助伪造证据罪，而不成立其中一罪的共犯。
【案例索引】
一审：杭州市江干区人民法院（2010）杭江刑初字第261号（2009年6月3日）。
二审：杭州市中级人民法院（2010）浙杭刑终字第357号（2010年7月20日）。
【案情】
公诉机关：杭州市江干区人民检察院。
被告人：陈海东，男，1981年9月17日出生，浙江省杭州市人，原系杭州通达集团有限公司职工。
被告人：何慧强，男，1982年1月23日出生，浙江省湖州市人，原系浙江振业律师事务所律师。
被告人：陈永根，男，1956年10月27日出生，浙江省杭州市人，原系杭州通达集团有限公司职工。
被告人：沈建明，男，1961年4月10日出生，浙江省杭州市人。
杭州市江干区人民法院经审理查明：
2008年12月25日，被告人陈海东之妻包丽雅向杭州市江干区人民法院提起离婚诉讼，诉讼过程中陈海东与其父被告人陈永根商议如何使包丽雅在夫妻共同财产分割时少分财产。后俩被告人通过他人找到浙江振业律师事务所律师被告人何慧强，与何商议此事。何慧强提出让陈海东串通他人虚构夫妻共同债务，然后通过虚假诉讼将陈海东与包丽雅2006年10月25日共同购买的水景城3幢1单元1702号房屋用来清偿债务。陈永根、陈海东即要求亦在旁边参与商议的陈永根之朋友被告人沈建明作为虚假债权人，沈建明当场表示同意。之后，何慧强打印了一份空白的借款协议，并让沈建明、陈海东分别以出借方、借款方的名义在协议书上签字，何慧强又在借款协议上填写了借款用途“资金周转”、借款金额“捌拾万元”、借款时间“2006年4月20日至2007年4月19日”等内容。何慧强同时还让陈海东书写了一份“收到沈建明借款80万元”的收条。
被告人何慧强还制作了起诉状、授权委托书等材料，并让被告人沈建明在“授权委托书”上签名。后由被告人陈海东支付了律师代理费。何慧强于2009年3月17日以沈建明的诉讼代理人身份向江干区人民法院提起民事诉讼，并提交了之前伪造的借款协议书、收条等证据，要求判令陈海东归还沈建明借款及利息共计851060元；何慧强同时还向法院递交了诉讼保全申请书等相关材料，要求将水景城3幢1单元1702号房屋予以查封。江干区人民法院据此于同年3月23日作出（2009）杭江商初字第524-1号民事裁定书，并将水景城3幢1单元1702号房屋予以预查封。同年3月30日，江干区人民法院审判人员对该民间借贷案件进行调解，何慧强、陈海东到庭参加了诉讼调解。庭前，何慧强又授意陈海东在庭审中作虚假陈述，认可该虚假债务。同日，江干区人民法院作出（2009）杭江商初字第524号民事调解书，确认了该虚假债权债务的法律效力。同年4月27日该院立案受理了民事调解书的强制执行申请，并于同年10月30日为强制拍卖而委托评估机构对水景城3幢1单元1702号房屋价值进行评估。
被告人陈海东之妻包丽雅因离婚诉讼被江干区人民法院判决驳回诉讼请求，于2009年10月27日再次向该院提起离婚诉讼，该院受理后于同年11月18日开庭审理。庭审过程中，陈海东的委托代理人提交了（2009）杭江商初字第524-1号民事裁定书、（2009）杭江商初字第524号民事调解书用以证明陈海东有夫妻共同债务尚未清偿。
2010年2月4日晚，被告人陈永根自动向公安机关投案。同年2月8日上午，公安机关到浙江振业律师事务所对被告人何慧强依法进行刑事传唤未果。当日下午，何慧强在他人陪同下到公安机关接受刑事讯问，何慧强在讯问中否认犯罪事实。后公安机关依法对何慧强予以刑事拘留，何慧强在看守所羁押期间才交代了犯罪事实。
案发后，江干区人民法院于2010年2月12日作出（2009）杭江民初字第2333号民事裁定书，裁定包丽雅诉陈海东离婚案中止诉讼；于同年4月15日作出（2009）杭江执字第867-3号民事裁定，裁定（2009）杭江商初字第524号民事调解书中止执行。
杭州市江干区人民检察院认为，被告人陈海东、陈永根的行为均已构成妨害作证罪，被告人何慧强、沈建明的行为均已构成帮助伪造证据罪，提请法院依法予以惩处。
被告人陈海东、何慧强、陈永根、沈建明及各被告人的辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实和法律适用均无异议，惟请求从轻处罚。被告人陈海东的辩护人认为陈海东妨害作证犯罪尚不属于“情节严重”，归案后认罪态度较好，请求对陈海东从轻处罚并适用缓刑。被告人何慧强的辩护人认为何慧强有自首情节，请求对何慧强免予刑事处罚或者适用缓刑。被告人陈永根的辩护人认为陈永根有自首情节，妨害作证情节一般，请求对陈永根免予刑事处罚或者适用缓刑。被告人沈建明的辩护人认为被告人沈建明帮助伪造证据情节一般，归案后认罪态度较好，请求对沈建明免予刑事处罚或者从轻处罚适用缓刑。
【审判】
杭州市江干区人民法院经审理认为：被告人陈海东、何慧强、陈永根为不法目的，指使他人作伪证，其行为均已构成妨害作证罪，且情节严重；原审被告人沈建明明知他人的不法目的仍积极帮助伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。公诉机关对被告人陈海东、陈永根、沈建明的罪名指控成立。公诉机关对被告人何慧强指控罪名不当，依法予以纠正。被告人何慧强的行为不能认定有自首情节；被告人陈海东、何慧强不符合适用缓刑的条件；被告人何慧强、陈永根、沈建明不符合免予刑事处罚的条件；相关辩护意见均不予采纳。被告人陈永根有自首情节，依法予以减轻处罚；被告人陈海东、何慧强、沈建明庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚；根据犯罪情节和认罪悔罪表现，可对被告人陈永根、沈建明适用缓刑；相关请求和意见予以采纳。据此，根据四被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：
一、被告人陈海东犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年六个月；
二、被告人何慧强犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年六个月；
三、被告人陈永根犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
四、被告人沈建明犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
被告人陈海东、何慧强不服，分别提出上诉。陈海东提出，其父借款为其夫妻购买房屋一套以及其妻一系列过激行为等原因，导致其一时糊涂犯法，根据其犯罪起因、犯罪情节、犯罪后果，应属情节较轻，而非情节严重，原判量刑过重，请求改判。何慧强及其二审辩护人均提出，原判认定事实有误，定罪和认定情节严重，及未认定自首均属不当，量刑畸重，并称让陈海东串通他人虚构夫妻共同债务，通过虚假诉讼将夫妻共有财产用来清偿债务不是何提出；妨害作证的对象是证人，而不是案件当事人，对何的行为应以帮助伪造证据罪定罪量刑；何向公安机关投案行为符合自首规定。请求改判。
杭州市中级人民法院经审理查明：原判认定被告人陈海东、何慧强、陈永根妨害作证、被告人沈建明帮助伪造证据的事实，有证人包丽雅的发生情况报告及证言、证人吴琳的证言，借款协议、收条、起诉状、民事诉讼证据清单、授权委托书、律师事务所公函、受理案件通知书、诉讼保全申请书、协助执行回执、调解笔录、庭审笔录、民事调解书、民事裁定书、强制执行申请书、执行案件受理通知书、执行笔录、资产评估报告、房屋买卖合同、撤回拍卖通知等，笔迹鉴定书，抓获经过及情况说明3份，律师执业证及证明复印件等证据证实。陈海东、何慧强、陈永根、沈建明均有供述在案，所供能相互印证并与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
杭州市中级人民法院认为：被告人陈海东、何慧强、陈永根为不法目的，指使他人作伪证，制造假案，其行为均已构成妨害作证罪，且情节严重；被告人沈建明明知他人的不法目的仍积极帮助伪造证据，制造假案，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。陈永根自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可予减轻处罚。《刑法》第三百零七条第一款规定，妨害作证罪包括指使他人作伪证的行为，“他人”并不局限于证人，包括案件当事人，因此，何慧强及其辩护人以妨害作证罪的犯罪对象只能是证人为由，提出何慧强不构成妨害作证罪，应构成帮助伪造证据罪的意见，不予采纳。陈海东、何慧强、陈永根为达到使陈海东之妻包丽雅在离婚诉讼中分不到夫妻共有房产的目的，虚构债务，提起虚假诉讼，导致人民法院作出错误调解书且案件进入强制执行程序的严重后果发生，并影响正常的离婚诉讼案件审结，严重妨害了人民法院正常的审判活动，扰乱了人民法院正常的审判秩序，应认定为情节严重，陈海东、何慧强及辩护人提出原判认定妨害作证情节严重于法无据的意见，不予采纳。何慧强经公安机关刑事传唤，于2010年2月8日下午到公安机关接受讯问，但何慧强在讯问中称不清楚因何事被刑事传唤，并否认犯罪事实，直至被刑事拘留后才如实供述犯罪事实，因此，何慧强2010年2月8日下午到公安机关的行为并不是投案，依法不能认定为自首，何慧强及其辩护人提出应认定何慧强自首的意见不予采纳。陈海东、何慧强及辩护人提出原判量刑过重，请求改判的意见，理由不足，不予采纳。根据被告人陈永根、沈建明的犯罪情节、认罪悔罪表现，对其可适用缓刑。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案审理中主要涉及三个问题，即本案的定性问题，“情节严重”的认定问题以及指使他人作伪证与帮助当事人伪造证据的行为之间是否存在主从犯关系的问题。
一、关于本案的定性问题
虚假诉讼，一般是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。而为了骗取人民法院裁判文书，恶意串通，虚构事实，伪造证据，向人民法院提起民事诉讼构成犯罪的行为，则是虚假诉讼犯罪。近年来，虚假诉讼现象呈蔓延之势，其中为了在离婚的时候多分得夫妻共同财产而发生的虚假诉讼案件已占到很大比例。此类案件的主要行为人是夫妻一方，客观方面表现为行为人在起诉离婚前一段时间或者离婚诉讼过程中，伙同他人虚构夫妻共同债务，并指使虚假债权人起诉虚构债务的夫或妻一方或者同时起诉夫妻双方，以此手段来达到在离婚前转移财产的目的。本案正是这样的一个典型案例，对这类虚假诉讼行为如何定性，是司法实践中的一个难题。
（一）以夫妻共同财产为对象的虚假诉讼不宜轻易认定为诈骗犯罪
虚假诉讼是一种诉讼欺诈（含诉讼诈骗）行为，而诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式，刑法理论通说认为应当认定为诈骗犯罪，司法实践中也不乏以诈骗犯罪判处的案例。但是，具体到本案所讨论的这一类虚假诉讼，情形却有些不同。就目的而言，行为人进行虚假诉讼是为了在离婚的时候多分得财产，而且往往是超出了法定范围的部分财产，使对方在财产分割时少分得财产。其行为目的本身具有非法性，即为了获取非法利益，因此必然会侵害利害关系人的合法权益。从理论上讲，使本该减少的财产不减少与使本不该增加的财产增加，其法益侵害的性质是一致的，均是对他人财产的非法占有。但是，能否据此认定行为人“以非法占有他人财物为目的”进而以诈骗罪论处，却是颇有争论的。问题在于，这里的他人财产，是夫或者妻一方在将来离婚的时候可能分得的财产，但由于在案发时仍处于夫妻关系存续期间，则仍属于夫妻共同财产，毕竟尚未实际分割，亦即还存在着较大的不确定性。以不确定的财产为犯罪对象来认定此类行为已构成诈骗犯罪，似乎不尽合理。鉴于婚姻家庭案件的特殊性，应当对二类虚假诉讼，即以多占夫妻共同财产为目的而提起的虚假诉讼与以非法占有他人财产为目的而提起的虚假诉讼在性质上以及对财产权的侵害上有所区别。如果不考虑这一特点，对前一类虚假诉讼行为也一概以诈骗罪论处，则不甚妥当。因此，我们主张，对类似的虚假诉讼行为，一般不宜轻易认定为诈骗犯罪，而是更侧重于考虑其妨害司法的法益侵害性，根据刑法第三百零七条之规定，以妨害作证罪和帮助伪造证据罪追究刑事责任为宜。
（二）被告人陈海东、何慧强、陈永根的行为构成妨害作证罪
1．客观上，被告人陈海东、何慧强、陈永根实施了指使他人作伪证的犯罪行为。在本案中，被告人陈海东、何慧强、陈永根作为主谋人与被告人沈建明恶意串通，虚构夫妻共同债务，炮制虚假的借款协议，并指使后者提起虚假诉讼。该行为是否成立“指使他人作伪证”？审理中，被告人及辩护人提出，妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，犯罪对象只能是证人，而不包括指使当事人作虚假陈述；在本案虚假诉讼中，“原告”与“被告” 均按照已经事先串通的内容作虚假陈述，并无指使证人作伪证，既然不存在证人，当然也就没有妨害证人作证的情形，因此不构成妨害作证罪。至于当事人在诉讼中作虚假陈述，法律没有明文规定为犯罪行为，不得定罪处刑。对此，我们认为：（1）“他人”及别人，应指本人以外之人。法律和法律解释并未对“他人”作出限制性规定。“伪证”，是指虚假的证据离婚诉讼代理费，法律规定证据并非仅有证人证言一种。“作伪证”是指提供虚假的证据。虽然程序法将当事人陈述与证人证言作为不同的证据种类加以规定，但刑法中的“指使他人作伪证”显然既包括指使当事人作虚假陈述，也包括指使证人、鉴定人、翻译人、记录人等作虚假的证言、鉴定、翻译、记录，指使他人提供虚假的物证、书证等等。因此将指使他人作伪证中的“他人”，仅限于狭义的证人；将“伪证”仅限于虚假的证人证言显然是对法律的曲解。（2）当事人的身份是依附于其所参加的诉讼的，“诉”之不存，“当事人”将焉附？本案虚假诉讼中所谓的“原告”与“被告”都不是真实的案件当事人，“诉”本身就是虚假的，则其当事人的身份亦属虚假，不应为法律所认可。被告人沈建明受指使以“原告”的名义提起虚假诉讼，究其实质，其只是配合虚假诉讼主谋人即被告人陈海东、何慧强、陈永根而向法院作虚假证明的人，其冒充“原告”所作伪证的证明效力明显强于作为证人所作伪证的效力，其危害性明显大于一般的证人。因此（小兔情感挽回老师 微信：ke2004578），被告人陈海东、何慧强、陈永根指使他人提起虚假诉讼的行为，符合“指使他人作伪证”的客观构成要件。
2．主观上，被告人陈海东、何慧强、陈永根出于谋取非法利益的动机，明知自己的虚假诉讼行为会发生妨害司法的后果，并且希望或者放任这种结果发生，具有妨害作证的犯罪故意。
3．被告人陈海东、何慧强、陈永根的行为造成了妨害了司法活动的客观公正性的危害后果。证据是人民法院定案的依据，是司法活动客观公正的保障，而当事人的陈述则是重要的证据类型，如果当事人作虚假的陈述，必然会妨害司法活动的客观公正。本案各被告人的行为显然已经侵害了这一法益，依法应予惩处。
综上，被告人陈海东、陈永根为获取非法利益，与被告人沈建明恶意串通，虚构夫妻共同债务，炮制虚假的借款协议，并指使后者提起虚假诉讼的行为，完全符合妨害作证罪的特征；被告人何慧强身为执业律师，在当事人提出不正当咨询要求的时候，不是依法提供法律服务，反而指使当事人采取恶意串通作伪证、虚构事实、伪造证据、提起虚假诉讼的非法手段以图获利，其行为亦构成妨害作证罪。
二、关于“情节严重”的认定问题
“情节严重”是刑法第三百零七条规定的妨害作证罪的加重处罚条件，是帮助毁灭、伪造证据罪的构成要件。虚假诉讼行为，除侵害利害关系人的合法权益外，一般均妨害了正常的司法秩序，损害了人民法院审判活动的公信力和权威性，浪费了宝贵的司法资源。其中，对于何种情形属于“情节严重”，刑法未作列举，在司法解释予以明确以前，需要司法工作人员根据行为的性质、情节（主要包括但不限于制造假案的数额、次数、案件的重大程度及证据的重要程度等）、后果等方面综合考虑行为的社会危害性是否达到了“情节严重”的程度。结合审判工作实际，我们认为，就虚假诉讼案件而言，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零七条第一款规定的“情节严重”：（一）涉案数额巨大的；（二）造成法院作出错误裁判和调解书的；（三）案件进入强制执行程序或已经执行完毕的；（四）在当地造成恶劣影响的；
在本案中，被告人陈海东的辩护人提出陈海东妨害作证犯罪尚不属于“情节严重”，被告人陈永根的辩护人提出陈永根妨害作证情节一般，被告人沈建明的辩护人提出沈建明帮助伪造证据情节一般。经查，被告人陈海东、陈永根、何慧强为不法目的，指使他人作伪证，被告人沈建明明知他人的不法目的仍积极帮助当事人伪造证据，四被告人的行为直接造成了人民法院对虚假的民间借贷案件的审理，作出了错误的民事调解书，并已进入强制执行程序，且导致了其他正常离婚案件的无法审结，其行为严重妨害了人民法院正常的审判活动，扰乱了人民法院正常的审判秩序，均属于刑法规定的“情节严重”。因此，对各辩护人的相关辩护意见均不予采纳。
三、关于对虚假诉讼主谋人以妨害作证罪定罪处罚，对受指使伪造证据的同案人以帮助伪造证据罪定罪处罚，是否有违共同犯罪理论的问题
刑法第三百零七条第一款、第二款分别规定了妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。对于这二个罪名之间的关系，有的同志提出，能否将该条两款的规定理解为刑法已经对主从犯作了不同罪名的规定，就如组织卖淫罪和协助组织卖淫罪一样。我们认为并非如此。协助组织卖淫的行为，原本就应当认定为组织卖淫罪的共犯，只是由于刑法规定为独立的罪名，才要分别定罪处刑。而刑法第三百零七条规定的二个罪名，具有不同的犯罪构成，按照犯罪共同说的理论，二人以上共同实施不同的犯罪，原本就不成立共同犯罪。虽然，指使他人作伪证与帮助当事人伪造证据的行为，在虚假诉讼的场合，常常存在指使与被指使的关系，但仍不成立其中一罪的共犯。这是因为，帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”，与共犯中的帮助犯的“帮助”具有不同的含义。刑法条文使用“帮助”一词，意在表明行为人是为了当事人而毁灭、伪造证据的，而不是说明行为人在共同犯罪中起辅助作用。因此，行为人受当事人指使，与当事人共同伪造证据、制造虚假诉讼的，行为人与当事人之间并不成立共犯，而是分别构成各自的犯罪；即当事人不是教唆犯，而是妨害作证罪的正犯；行为人亦不是帮助犯，而是帮助伪造证据罪的正犯。虽然是并案处理，但其中没有主从犯的关系。由此可得，本案的处理不存在违反共同犯罪理论的问题。
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