一.案情简介
2005年，西安某学院作为委托方与代建方陕西某置业有限公司（以下简称某置业公司），就“西安某学院建设项目”签订《委托建设合同书》。2007年，某置业公司与西安某工程公司（以下简称某工程公司），就该项目签订《施工合同》，约定由某工程公司作为该项目的施工方。《施工合同》约定的争议解决方式为西安仲裁委员会仲裁，后又签订《补充协议》变更争议解决方式为诉讼。
因工程欠款问题，某工程公司以西安某学院为被告诉至法院，索要欠款。一审中西安某学院以《施工合同》约定的争议解决方式为仲裁为由，口头提出管辖权异议离婚诉讼管辖权异议，一审法院审核后答复西安某学院：《补充协议》变更了争议解决方式，该案属于法院的受理范围。经合法传唤，西安某学院未参与庭审，一审法院缺席审理并判令西安某学院向某工程公司支付下欠工程款。西安某学院不服一审判决提起上诉，其认为一审未依法作出管辖权异议裁定，径行开庭属于程序违法。
二.争议焦点
一审法院未作出管辖权异议裁定是否违法。
三.判决结果
二审法院驳回西安某学院上诉，维持原判。（后西安某学院又分别向陕西省高级人民法院申请再审、申诉，均被裁定驳回。）
四.法律分析
一审法院未作出管辖权异议裁定并不违法，西安某学院以存在“仲裁条款”为由提出的异议并不属于管辖权异议。
（一）民事诉讼法中主管和管辖属于两个不同的概念
民事诉讼中的主管，确定的是人民法院与其他国家机关、社会团体之间在解决民事纠纷方面的分工和权限，即确定哪些民事纠纷由人民法院负责处理，哪些民事纠纷由其他国家机关或社会团体负责处理。也即主管解决的是人民法院的受案范围问题。当事人之间存在有效的仲裁协议或仲裁条款的案件应由仲裁委员会负责处理，不属于人民法院的受案范围。
而民事诉讼中的管辖，是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，是法院内部之间的案件受理权限划分。
《民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项清楚无误地明了主管与管辖之别：“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。
（二）民事诉讼法中明确区分了主管异议和管辖权异议的处理方式及程序
首先，两种异议的提出时间不同。依据民事诉讼法之规定，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的时间为首次开庭前，而提出管辖权异议的期限为答辩期限届满前。答辩期限为被告收到起诉书后的十五日内，而首次开庭时间则通常晚于答辩期届满日。
其次，两种异议处理方式不同。《仲裁法》第二十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条均规定，人民法院受理案件后（立案后），被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院审查符合条件的，应当裁定驳回起诉。对于审查后认为被告所提异议不符合条件的（小兔情感挽回老师 微信：ke2004578），法律未作规定。可以认为，在被告的异议不能成立时，法院应继续审理该案，可就异议不成立之结论告知被告，而无需作出裁定。但《民事诉讼法》第一百二十七条关于管辖权异议的处理，则明确规定异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。
再次，就两种异议如被告未在法定期限提出的，法院是否能依职权主动处理，法律规定亦不相同。《仲裁法》第二十六条规定，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。注意此处是“应当”继续审理，也即人民法院不得在被告未提异议的情况下，以自己发现为由，裁定驳回起诉。而就管辖权异议，虽然《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。但该条同时将违反级别管辖和专属管辖规定的，做了但书规定，即若是违反级别或专属管辖的，人民法院必须主动移送。同时第三十六条规定人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。显然，即便被告未提出管辖权异议，法院发现已受理案件超出其管辖的，法院是负有义务主动移送案件的。
因此，在西安某学院向高级人民法院提出申诉后，陕西省高级人民法院明确在申诉裁定书中认定主管异议不属于管辖权异议的范畴。故，司法实践中即便是专业的代理律师尚有可能混淆两种异议，对于普通的当事人而言更应在诉讼活动中谨慎、注意，避免因混淆两者而增加不必要的诉讼风险。
